ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/47157/23 Головуючий у 1-й інстанції: Кочанова П.В.
Суддя-доповідач: Черпак Ю.К.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2026 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Черпака Ю.К.,
суддів Вівдиченко Т.Р., Терези Ю.О.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2024 року, ухвалене в порядку спрощеного (письмового) позовного провадження без повідомлення та виклику сторін, у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Медичні закупівлі України» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування рішення,
В С Т А Н О В И В:
У грудні 2023 року Державне підприємство «Медичні закупівлі України» (далі - позивач/ДП «Медичні закупівлі України») звернулось до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач/апелянт) про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-17-010308-а, затверджені заступником Голови Державної аудиторської служби України Шкуропатом Олександром Григоровичем від 31 липня 2023 року.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуваний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-17-010308-a від 31 липня 2023 року, яким Державною аудиторською службою України встановлено порушення ДП «Медичні закупівлі України» вимог частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», є протиправним, необґрунтованим та таким, що прийнятий внаслідок неправильного тлумачення відповідачем норм законодавства про публічні закупівлі. Встановлена ним у Додатку 3 до тендерної документації вимога щодо надання переможцем відкритих торгів протягом трьох робочих днів документів, необхідних для укладення договору, у паперовому вигляді або шляхом їх завантаження до системи MedData, не суперечить частині восьмій статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі». Заборона вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі, стосується саме учасників на стадії конкурентного відбору. Натомість після визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір відповідний учасник набуває статусу переможця, а відносини переходять на окрему стадію - укладення договору про закупівлю. Вимога Додатку 3 була адресована виключно переможцю та стосувалася документів, які надаються саме для укладення договору, а не документів тендерної пропозиції, що подаються під час конкурентного відбору. При цьому позивач посилається на положення частини другої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до яких переможець під час укладення договору повинен надати визначену законом інформацію, тоді як спосіб її подання законом безпосередньо не визначений. На підтвердження такого підходу позивач посилається також на роз`яснення Міністерства економіки України, відповідно до якого спосіб подання переможцем документів, необхідних для укладення договору, Законом не регламентований. У зв`язку із цим замовник, керуючись частиною третьою статті 22 Закону, вправі був конкретизувати у тендерній документації порядок надання таких документів. Крім того, позивач наголошує, що зазначена вимога не встановлювала жодних обмежень для інших учасників процедури закупівлі, не впливала на конкурентний відбір та не створювала дискримінаційних умов, оскільки застосовувалася лише до переможця після завершення етапу визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Відтак, на його думку, така умова не порушує принципів добросовісної конкуренції, недискримінації учасників, рівного ставлення до них та прозорості закупівель. Позивач також звертає увагу, що за результатами моніторингу відповідачем не встановлено будь-яких негативних наслідків для бюджету, неефективного, незаконного чи нецільового використання бюджетних коштів, ознак зловживань учасників закупівлі, порушення конкурентного середовища чи інших обставин, які б свідчили про реальне порушення публічних інтересів. Окремо наголошує на суспільній важливості своєчасного здійснення закупівель лікарських засобів в умовах воєнного стану та на тому, що аналогічні положення тендерної документації позивача під час попередніх моніторингів Держаудитслужбою порушеннями не визнавалися. Також підставою для скасування Висновку позивач вважає його неконкретність у частині зобов`язань щодо усунення встановленого порушення. Зокрема, відповідач зобов`язав позивача «здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому», однак не визначив, які саме конкретні дії повинен вчинити замовник та у який спосіб має бути виконане таке зобов`язання. Така невизначеність не відповідає вимогам до змісту індивідуального акта, позбавляє замовника можливості однозначно встановити спосіб його виконання та створює ризик нового порушення законодавства внаслідок самостійного визначення ним необхідних заходів. На підтвердження цього позивач посилається на практику Верховного Суду, відповідно до якої зобов`язальна частина висновку органу державного фінансового контролю повинна бути чіткою, конкретною та визначати спосіб усунення встановленого порушення.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2024 року позов ДП «Медичні закупівлі України» задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-17-010308-а, затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України Шкуропатом Олександром Григоровичем від 31 липня 2023 року.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь ДП «Медичні закупівлі України» судовий збір у розмірі 2 684, 00 грн.
Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що встановлена ДП «Медичні закупівлі України» у Додатку 3 до тендерної документації вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі документів для укладення договору у паперовому вигляді або шляхом їх завантаження до системи MedData не суперечить вимогам частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки така вимога адресована саме переможцю торгів на стадії укладення договору та не стосується інших учасників, які подають тендерні пропозиції під час проведення конкурентного відбору. З огляду на це суд дійшов висновку, що зазначена умова тендерної документації не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників процедури закупівлі. Суд зазначив, що на стадії подання тендерних пропозицій позивач не вимагав від учасників подання будь-яких документів у паперовому вигляді, а документи, які надаються після закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, не можуть вважатися документами тендерної пропозиції учасника. Крім того, відповідачем не було надано доказів того, що переможець закупівлі під час аукціону вже подавав розрахунки чи інші документи, які підтверджували складові запропонованої ним ціни. Відтак застосування Держаудитслужбою частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII для оцінки спірної умови тендерної документації суд визнав безпідставним. Суд звернув увагу на зміст зобов`язальної частини оскаржуваного Висновку, якою позивача зобов`язано вжити заходів, спрямованих на недопущення встановленого порушення у подальшому. При цьому Держаудитслужба не конкретизувала, які саме дії повинен вчинити замовник та в який спосіб має бути усунуто виявлене порушення. Суд виходив з того, що законодавство надає органу державного фінансового контролю право вимагати усунення вже встановлених порушень, однак не передбачає покладення абстрактного обов`язку щодо недопущення можливих порушень у майбутньому без визначення конкретного способу його виконання. В ході моніторингу відповідачем не встановлено будь-яких негативних наслідків для бюджету, фактів неефективного, незаконного чи нецільового використання бюджетних коштів, зловживань учасників торгів, порушення інтересів сторін правочину, принципів конкурентності, прозорості закупівель або запобігання корупції. За сукупністю встановлених обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-17-010308-а від 31 липня 2023 року є протиправним, у зв`язку з чим адміністративний позов задовольнив повністю та скасував оскаржуваний Висновок.
В апеляційній скарзі Державна аудиторська служба України просить скасувати судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Зазначає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, та неправильно застосував норми матеріального права, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про протиправність Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 31 липня 2023 року № 864. Під час моніторингу встановлено, що замовник у Додатку 3 до тендерної документації передбачив обов`язок переможця відкритих торгів протягом трьох робочих днів з дати визначення його переможцем надати визначені документи у паперовому вигляді або завантажити їх до системи MedData, що суперечить імперативним приписам частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII. Висновок суду першої інстанції про незастосовність частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII до документів, які подаються переможцем після завершення строку подання тендерних пропозицій, ґрунтується на неправильному тлумаченні положень цього Закону. За змістом Закону переможець процедури закупівлі залишається учасником такої процедури, а процедура закупівлі не завершується визначенням переможця, оскільки включає також стадію укладення договору. Відтак, на переконання Держаудитслужби, вимога щодо електронного способу подання інформації поширюється як на учасника на стадії подання тендерної пропозиції, так і на переможця на стадії укладення договору. При цьому електронна система закупівель забезпечує обмін інформацією та документами саме в електронному вигляді, а замовникам прямо заборонено вимагати подання в паперовій формі інформації, яка подається під час проведення процедури закупівлі. Держаудитслужба також вказує, що надання замовником переможцю альтернативи подати документи у паперовому вигляді або завантажити їх до системи MedData не усуває порушення, оскільки MedData не є електронною системою закупівель у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII. Усі документи, які подаються учасником або переможцем у межах процедури закупівлі, повинні подаватися через електронну систему закупівель, а замовник не вправі самостійно встановлювати інший спосіб їх подання всупереч імперативному припису частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII. Посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену, зокрема, у постанові від 02 березня 2023 року у справі № 640/26603/21, апелянт зазначає, що публічна закупівля здійснюється поетапно, її завершальним етапом є укладення та виконання договору, а принцип прозорості має забезпечуватися на всіх етапах закупівлі. Відповідно, електронна система закупівель має забезпечувати обмін інформацією і документами саме в електронному вигляді не лише під час подання тендерних пропозицій, а й на подальших стадіях процедури. Держаудитслужба не погоджується з висновком суду про те, що відсутність установлених негативних наслідків для бюджету, фактів неефективного чи нецільового використання бюджетних коштів, зловживань або порушення конкуренції свідчить про безпідставність результатів моніторингу. Метою моніторингу є контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель та запобігання його порушенням, а тому для встановлення порушення не є обов`язковим настання негативних майнових наслідків чи завдання збитків бюджету. Щодо зобов`язальної частини Висновку апелянт зазначає, що суд першої інстанції помилково визнав її неконкретною. Держаудитслужба вказує, що частина сьома статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII та Порядок № 552 покладають на орган державного фінансового контролю обов`язок зазначити у висновку зобов`язання щодо усунення виявленого порушення, однак не встановлюють вичерпного переліку конкретних заходів, які орган повинен визначити замовнику. Конкретний спосіб реагування орган державного фінансового контролю визначає в межах наданих йому повноважень залежно від характеру встановленого порушення. У спірному Висновку замовника було зобов`язано вжити заходів, спрямованих на недопущення аналогічного порушення у подальшому під час складання тендерної документації, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи про вжиття таких заходів. Таке формулювання є зрозумілим, виконуваним та відповідає вимогам законодавства. Крім того, застосований захід має превентивний характер, не передбачає розірвання вже укладеного договору та спрямований саме на недопущення аналогічних порушень у майбутньому, а тому є співмірним та пропорційним характеру встановленого порушення. У зв`язку з цим апелянт вважає, що оскаржуваний Висновок прийнято в межах наданих повноважень, із дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII та Порядку № 552, а підстави для його скасування відсутні.
У відзиві на апеляційну скаргу ДП «Медичні закупівлі України» просить залишити апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2024 року - без змін, вважаючи його законним, обґрунтованим та таким, що ухвалене з урахуванням усіх обставин справи. Положення частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII стосуються саме подання інформації учасниками під час проведення процедури закупівлі та забороняють вимагати у паперовому вигляді ту інформацію, яка вже була подана такими учасниками під час відповідної процедури. Водночас у Додатку 3 до тендерної документації вимога щодо надання документів у паперовому вигляді або шляхом їх завантаження до системи MedData була адресована саме переможцю та стосувалася документів, необхідних для укладення договору про закупівлю. На стадії подання тендерних пропозицій позивач не вимагав від учасників подання документів у паперовій формі, а документи, які надаються після завершення строку подання пропозицій, не можуть вважатися документами тендерної пропозиції учасника. На підтвердження своєї позиції ДП «Медичні закупівлі України» посилається також на положення частини другої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII та роз`яснення Міністерства економіки України, відповідно до яких переможець під час укладення договору повинен надати визначену законом інформацію, однак спосіб її подання самим Законом не встановлений. З огляду на це позивач вважає, що, керуючись частиною третьою статті 22 Закону, мав право конкретизувати у тендерній документації спосіб надання переможцем документів, необхідних для укладення договору. Крім того, позивач звертає увагу на розмежування законодавцем стадій закупівлі: конкурентного відбору учасників, визначення переможця та укладення договору. Після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір статус учасника фактично змінюється на статус переможця, а вимоги до документів, які подаються для укладення договору, не стосуються безпосередньо конкурентного відбору. Саме тому вимога Додатку 3 не могла впливати на конкуренцію між учасниками чи створювати дискримінаційні умови. Позивач також зазначає, що перелік документів, передбачений Додатком 3, підлягав поданню вже після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір та не входив до складу тендерної пропозиції. Ненадання цих документів, на відміну від документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, саме по собі не було підставою для відхилення переможця. Отже, надання переможцем документів у паперовому вигляді для укладення договору, на думку позивача, не обмежує конкуренцію, не дискримінує учасників та не впливає на формування умов тендерної пропозиції, у зв`язку з чим застосування Держаудитслужбою частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII є безпідставним. Окремо ДП «Медичні закупівлі України» заперечує проти доводів апелянта щодо правомірності зобов`язальної частини спірного Висновку. Позивач зазначає, що Держаудитслужба, зобов`язавши його вжити заходів щодо недопущення порушень у подальшому та притягнення винних осіб до відповідальності, не конкретизувала, які саме дії необхідно вчинити та яким способом має бути усунуте порушення. Посилаючись на практику Верховного Суду, зокрема у справах № 160/9513/18 та № 580/2373/19, позивач вказує, що висновок органу державного фінансового контролю як акт індивідуальної дії повинен містити чіткий та визначений спосіб усунення встановленого порушення, оскільки покладення на замовника обов`язку самостійно визначати необхідні заходи може призвести до нового порушення законодавства. Також у відзиві наголошено, що Держаудитслужбою не обґрунтовано причинно-наслідкового зв`язку між установленим порушенням та таким заходом реагування, як притягнення відповідних осіб до відповідальності, а сама зобов`язальна частина Висновку не забезпечує фактичного усунення виявленого порушення. На підтвердження цієї позиції наведено низку постанов Верховного Суду, в яких сформовано підхід щодо необхідності конкретизації способу виконання висновку органу фінансового контролю. За результатами моніторингу не було встановлено негативних наслідків для бюджету, фактів неефективного, незаконного чи нецільового використання бюджетних коштів, зловживань учасників торгів, порушення конкурентного середовища чи інших обставин, які б свідчили про заподіяння шкоди публічним інтересам. Окремо підкреслюється суспільна важливість своєчасної закупівлі лікарських засобів в умовах воєнного стану.
З метою повного та всебічного встановлення обставин справи, колегією суддів вирішено продовжити на розумний строк її апеляційний розгляд.
Апеляційний розгляд справи відповідно до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) здійснюється в порядку письмового провадження, за наявними у справі матеріалами та на основі наявних доказів.
Згідно з частинами першою та другою статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Перевіривши повноту встановлення фактичних обставин справ та їх правову оцінку, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, що 17 березня 2023 року Державним підприємством «Медичні закупівлі України» як замовником в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями № UA-2023-03-17-010308-a щодо закупівлі товару «ДК 021:2015-33600000-6 Фармацевтична продукція (Еверолімус 10 мг)» з очікуваною вартістю 87 890 869,08 грн.
Для проведення зазначеної процедури закупівлі замовником затверджено тендерну документацію, Додатком 3 до якої «Вимоги до переможця» встановлено, що переможець відкритих торгів для укладення договору про закупівлю протягом трьох робочих днів з дати визначення його переможцем повинен надати замовнику визначені цим додатком документи у паперовому вигляді або завантажити їх до системи MedData.
За результатами проведеної процедури найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію ТОВ «ДІАТОМ», яке в установленому порядку визначено переможцем процедури закупівлі.
12 квітня 2023 року між ДП «Медичні закупівлі України» та ТОВ «ДІАТОМ» укладено договір про закупівлю № 09/42-04/2023 на суму 81 932 364, 00 грн, а 21 квітня 2023 року - додаткову угоду № 1 до цього договору. Зазначені обставини також досліджувалися Держаудитслужбою під час проведення моніторингу процедури закупівлі.
На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 13 липня 2023 року № 219 та відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужбою розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2023-03-17-010308-a. Під час моніторингу предметом аналізу були питання визначення предмета закупівлі та його відображення у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації законодавству, надання роз`яснень щодо тендерної документації та/або усунення порушень під час проведення тендеру, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ДІАТОМ», своєчасності укладення та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору тендерній пропозиції переможця, внесення змін до договору, а також надання замовником пояснень на запит органу державного фінансового контролю.
За результатами моніторингу Держаудитслужба дійшла висновку про порушення замовником вимог частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», яке полягало у встановленні в Додатку 3 до тендерної документації вимоги про надання переможцем документів у паперовому вигляді або шляхом їх завантаження до системи MedData, тоді як подання інформації під час проведення процедури закупівлі відповідно до вказаної норми Закону здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Водночас за результатами аналізу інших питань, охоплених моніторингом, порушень законодавства у сфері публічних закупівель Держаудитслужбою не встановлено.
31 липня 2023 року заступником Голови Державної аудиторської служби України Шкуропатом О.Г. затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-17-010308-a, який оприлюднено в електронній системі закупівель у порядку, передбаченому частиною шостою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
У зобов`язальній частині Висновку Держаудитслужба, посилаючись на статті 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтю 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язала замовника вжити заходів, спрямованих на недопущення встановленого порушення у подальшому під час складання тендерної документації, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття відповідних заходів.
Не погоджуючись із зазначеним висновком та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Колегія суддів, переглядаючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, враховує такі норми чинного законодавства та фактичні обставини справи.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) визначено правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.
Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
За приписами статті 5 цього Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на час виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Отже, законодавець безпосередньо розмежовує окремі етапи закупівлі, однак усі вони охоплюються механізмом державного фінансового контролю та становлять єдиний процес здійснення публічної закупівлі - від її проведення до укладення та виконання договору.
Частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджується керівником такого органу або його заступником та підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель.
Згідно з частиною сьомою цієї статті у висновку, серед іншого, обов`язково зазначаються опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу, та зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Відповідно до статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються, зокрема, за принципами добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії, ефективності та пропорційності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, об`єктивного та неупередженого визначення переможця, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Ключове значення для вирішення цього спору має положення частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII, згідно з яким подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель, а замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі.
За визначенням пункту 7 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII електронна система закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять вебпортал Уповноваженого органу та авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Пунктом 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII передбачено, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам тендерної документації, визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.
Зі змісту наведених норм убачається, що набуття учасником статусу переможця не припиняє його участі у процедурі закупівлі та не виводить правовідносини, що виникають на стадії укладення договору, за межі правового регулювання Закону № 922-VIII.
Саме у неправильному розумінні цієї обставини, на переконання колегії суддів, полягає основна помилка суду першої інстанції.
Додатком 3 до тендерної документації замовник передбачив, що переможець відкритих торгів протягом трьох робочих днів з дати визначення його переможцем повинен надати визначені замовником документи у паперовому вигляді або завантажити їх до системи MedData.
Суд першої інстанції, визнаючи таку умову правомірною, виходив з того, що після завершення конкурентного відбору особа набуває статусу переможця, а тому вимоги частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII до неї вже не застосовуються у тому самому обсязі, що й до учасника під час подання тендерної пропозиції.
Колегія суддів з таким висновком погодитися не може.
Питання застосування частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII вже було предметом оцінки Верховного Суду у постанові від 02 березня 2023 року у справі № 640/26603/21, у якій замовником після проведення торгів також було встановлено вимоги щодо надання документів у паперовому вигляді, а замовник обґрунтовував правомірність таких умов саме тим, що вони адресовані не учаснику під час подання тендерної пропозиції, а переможцю на подальшій стадії закупівлі.
Верховний Суд відхилив такі доводи, наголосивши, що публічна закупівля здійснюється поетапно, її завершальними етапами є укладення та виконання договору, тоді як переможець процедури закупівлі за прямим визначенням Закону є учасником, якому замовник повідомив про намір укласти договір. З огляду на принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі Верховний Суд визнав безпідставним розмежування для цілей частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII правового статусу учасника та переможця таким чином, який допускав би вимагання від останнього документів у паперовому вигляді.
Зокрема, Верховний Суд прямо зазначив, що доводи про те, що відповідна правова норма стосується учасника торгів, а не переможця, є безпідставними, оскільки переможець за визначенням Закону залишається учасником, а принцип прозорості повинен забезпечуватися на всіх етапах закупівлі.
Наведена правова позиція сформована до ухвалення оскаржуваного у цій справі рішення суду першої інстанції та стосується застосування тієї самої норми права у правовідносинах, які за своїм змістом є подібними до спірних.
У зв`язку з цим висновок суду першої інстанції про те, що частина восьма статті 12 Закону № 922-VIII поширюється виключно на стадію формування та подання тендерної пропозиції, не узгоджується ані із системним змістом Закону, ані з правовим висновком Верховного Суду.
Той факт, що документи, зазначені у Додатку 3, не становили частину тендерної пропозиції та мали подаватися після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, сам по собі не означає, що правовідносини щодо їх подання перестали бути складовою процедури закупівлі.
Частина восьма статті 12 Закону № 922-VIII регулює не лише технічний спосіб подання безпосередньо тендерної пропозиції, а встановлює загальне правило електронної взаємодії в межах процедури закупівлі, спрямоване на забезпечення її відкритості, прозорості та можливості контролю за діями замовника й учасників.
Не змінює цього висновку й передбачена замовником альтернатива у вигляді завантаження документів до системи MedData.
Матеріали справи не містять відомостей, які б свідчили про те, що система MedData є веб-порталом Уповноваженого органу або авторизованим електронним майданчиком, які відповідно до Закону утворюють електронну систему закупівель. Отже, подання документів через окрему інформаційну систему не може ототожнюватися з їх поданням через електронну систему закупівель у спеціальному значенні, наданому цьому поняттю Законом № 922-VIII.
Відтак надання переможцю вибору між паперовою формою та завантаженням документів до MedData не усуває встановленого порушення, оскільки жоден із таких альтернативних способів не є тотожним передбаченому Законом способу подання інформації через електронну систему закупівель.
Колегія суддів також вважає безпідставними посилання позивача на положення частини другої статті 41 Закону № 922-VIII та роз`яснення Міністерства економіки України, відповідно до якого спосіб подання певної інформації переможцем під час укладення договору безпосередньо цією статтею не визначений.
Відсутність у статті 41 Закону спеціального припису щодо технічного способу подання окремих документів не означає надання замовнику необмеженого права самостійно встановлювати такий спосіб усупереч іншим імперативним приписам Закону.
Норми Закону № 922-VIII підлягають застосуванню у системному взаємозв`язку. Тому положення статті 41 щодо інформації, яка подається переможцем при укладенні договору, повинні застосовуватися разом із загальними правилами електронного обміну інформацією, встановленими статтею 12 цього Закону.
Крім того, частина третя статті 22 Закону № 922-VIII, яка дозволяє замовнику включати до тендерної документації іншу інформацію, необхідність якої передбачена законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити, не наділяє його правом встановлювати порядок подання такої інформації всупереч імперативним положенням Закону.
Іншими словами, право замовника визначити перелік документів та право визначити спосіб їх подання є різними за своїм змістом повноваженнями. Навіть якщо необхідність отримання певного документа для укладення договору є правомірною, це саме по собі не легалізує встановлення способу його подання, який не відповідає вимогам Закону.
Щодо посилання позивача на роз`яснення Мінекономіки, то відповідні узагальнені відповіді мають рекомендаційно-інформаційний характер, не є нормативно-правовими актами, не встановлюють нових правових норм та не можуть змінювати або звужувати зміст імперативних положень Закону.
Тому висновок із такого роз`яснення про невизначеність статтею 41 способу подання певної інформації не може тлумачитися як дозвіл замовнику вимагати документи у формі або через інформаційні системи, які суперечать правилам, установленим статтею 12 Закону № 922-VIII.
Не приймає колегія суддів і аргументи позивача про те, що встановлена ним вимога не обмежувала конкуренцію та не призводила до дискримінації інших учасників.
Дійсно, спірна вимога була адресована особі, яка вже визначена переможцем, а тому безпосередній вплив такої вимоги на формування кола учасників чи результати конкурентного відбору матеріалами справи не підтверджений.
Разом із тим встановлене Держаудитслужбою порушення полягає не у дискримінації учасників як такій, а у недотриманні імперативно визначеного Законом порядку інформаційної взаємодії під час здійснення публічної закупівлі.
Відкритість і прозорість на всіх стадіях закупівлі є самостійним принципом її здійснення. Тому відсутність дискримінаційного ефекту не спростовує факту недотримання вимог частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII.
Подання на стадії укладення договору з переможцем документів у паперовій формі чи інший запропонований замовником спосіб позбавляє інших учасників конкурсу пересвідчитись у правильності сторін угоди та її відповідності вимогам чинного законодавства.
З аналогічних підстав колегія суддів вважає помилковим посилання суду першої інстанції на відсутність установлених у ході моніторингу негативних наслідків для бюджету, фактів неефективного, незаконного чи нецільового використання коштів, зловживань учасників процедури закупівлі або завдання майнової шкоди.
Моніторинг процедури закупівлі за своєю правовою природою спрямований на перевірку дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, а встановлення факту порушення імперативної норми Закону не поставлено у залежність від обов`язкового настання матеріальної шкоди чи фактичного завдання збитків державному або місцевому бюджету.
Відсутність таких наслідків може враховуватися під час оцінки пропорційності способу реагування органу державного фінансового контролю, однак не усуває самого факту порушення законодавства.
При цьому відсутність необхідності втручання у вже укладені договірні відносини була врахована Держаудитслужбою при визначенні способу реагування, оскільки відповідач не вимагав розірвання договору, скасування результатів закупівлі чи вчинення інших дій, здатних вплинути на поставку відповідного лікарського засобу, а застосував захід превентивного характеру.
Доводи позивача про особливу суспільну значущість закупівлі лікарських засобів в умовах воєнного стану колегія суддів враховує, однак вони не впливають на правову оцінку спірної умови тендерної документації.
Безперечно, своєчасне забезпечення лікарськими засобами має істотне суспільне значення. Водночас така обставина не звільняє замовника від обов`язку дотримуватися встановленого законодавством порядку здійснення закупівель, тим більше, що оскаржуваний Висновок не передбачав припинення поставок, розірвання договору або скасування результатів торгів.
Так само не може свідчити про правомірність спірної вимоги посилання позивача на те, що під час попередніх моніторингів аналогічних закупівель орган державного фінансового контролю не встановлював відповідного порушення.
Невиявлення певного порушення під час інших контрольних заходів не створює для замовника права на подальше застосування умови, яка не відповідає вимогам Закону, та не обмежує компетенцію Держаудитслужби щодо оцінки кожної конкретної процедури закупівлі відповідно до чинного на час її проведення законодавства.
Щодо доводів сторін стосовно змісту зобов`язальної частини оскаржуваного Висновку колегія суддів зазначає таке.
З матеріалів справи слідує, що Держаудитслужба у пункті 3 констатуючої частини Висновку, з огляду на встановлене порушення та керуючись статтями 5 і 10 Закону № 2939-XII та статтею 8 Закону № 922-VIII, зобов`язала замовника здійснити заходи, направлені на недопущення у подальшому під час складання тендерної документації встановленого порушення, а протягом п`яти робочих днів із дня оприлюднення Висновку - оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, які свідчать про вжиття таких заходів.
Тому висновок суду першої інстанції про повну відсутність у спірному акті визначеного способу реагування не відповідає фактичному змісту цього акта.
Колегія суддів враховує наведені позивачем правові позиції Верховного Суду, зокрема постанову від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, у якій Верховний Суд зазначив, що формулювання зобов`язання лише як необхідності «усунути порушення законодавства» без конкретизації будь-якого способу поведінки може свідчити про нечіткість та невизначеність висновку як акта індивідуальної дії.
Однак фактичні обставини цієї справи відрізняються від обставин справи № 160/9513/18.
У спірному Висновку Держаудитслужба не обмежилася абстрактним формулюванням «усунути порушення», а визначила характер подальшої поведінки замовника - не допускати аналогічного порушення при складанні тендерної документації в майбутньому.
До того ж після формування зазначеної позивачем практики Верховний Суд конкретизував свій підхід до правомірності саме такого способу реагування.
Так, у постанові від 30 березня 2023 року у справі № 420/11945/21 Верховний Суд розглянув правомірність висновку, яким замовника було зобов`язано здійснити заходи щодо недопущення в подальшому встановлених порушень, та дійшов висновку, що такий спосіб є превентивним заходом, який не вимагає розірвання вже існуючих договірних відносин, а спрямований на забезпечення дотримання замовником відповідних правових норм у наступних закупівлях.
Такий правовий підхід надалі підтверджено Верховним Судом, зокрема постановою від 14 березня 2024 року у справі № 160/3288/21. Верховний Суд зазначив, що зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, спрямовані на виправлення порушень, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчиненню таких порушень надалі, а спосіб реагування має визначатися з урахуванням характеру порушення та його впливу на проведену закупівлю. У ситуації, коли закупівля завершена та договір укладено, вимога щодо недопущення аналогічних порушень у майбутньому відповідає завданню державного фінансового контролю та є пропорційною.
Отже, посилання позивача на більш ранню практику щодо невизначених вимог про «усунення порушення» не спростовує правомірності застосованого у цій справі превентивного заходу, оскільки його зміст та правова природа є іншими.
Більше того, такий спосіб реагування є менш обтяжливим для замовника, ніж вимога про припинення чи зміну вже існуючих договірних відносин, не впливає на виконання договору про закупівлю лікарського засобу та водночас забезпечує реалізацію мети державного фінансового контролю - запобігання повторенню аналогічного порушення у наступних процедурах закупівель.
Колегія суддів також звертає увагу, що твердження позивача у відзиві на апеляційну скаргу про покладення на нього оскаржуваним Висновком обов`язку притягнути до відповідальності осіб, які допустили порушення, не відповідає фактичному змісту пункту 3 Висновку, оскільки у ньому такого обов`язку не сформульовано. Висновок містить саме вимогу щодо недопущення встановленого порушення у подальшому при складанні тендерної документації та оприлюднення інформації про вжиті заходи.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав вважати зобов`язальну частину оскаржуваного Висновку нечіткою, невизначеною, непропорційною або такою, що покладає на позивача обов`язок самостійно обирати між декількома взаємовиключними чи потенційно протиправними способами поведінки.
Застосований Держаудитслужбою захід відповідає характеру встановленого порушення, не втручається у вже виконувані договірні відносини та спрямований виключно на недопущення аналогічних порушень у подальшому.
Таким чином, установлені у справі обставини в сукупності свідчать про те, що Державна аудиторська служба України, проводячи моніторинг процедури закупівлі № UA-2023-03-17-010308-a та приймаючи оскаржуваний Висновок, діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені законом, а сформульовані нею висновки щодо порушення замовником вимог частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII є обґрунтованими.
Натомість суд першої інстанції, правильно встановивши основні фактичні обставини справи, неправильно витлумачив положення частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII, безпідставно звузив сферу її застосування виключно до стадії подання тендерних пропозицій та не врахував правової природи статусу переможця процедури закупівлі як учасника цієї процедури.
Також необґрунтованим є висновок суду першої інстанції про протиправність Висновку з підстав відсутності встановлених негативних наслідків для бюджету та невизначеності способу реагування, оскільки такі обставини не спростовують факту порушення Закону, а застосований Держаудитслужбою превентивний захід відповідає актуальній правовій позиції Верховного Суду.
Відповідно, правові підстави для визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-17-010308-a від 31 липня 2023 року відсутні, а оскільки суд першої інстанції внаслідок неправильного тлумачення норм матеріального права дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову, то відповідно до статті 317 КАС України, якою неправильне застосування норм матеріального права, зокрема неправильне тлумачення закону, визначено підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення, рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2024 року підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову ДП «Медичні закупівлі України».
Керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2024 року у справі № 320/47157/23 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Державного підприємства «Медичні закупівлі України» відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач: Черпак Ю.К.
Судді: Вівдиченко Т.Р.
Тереза Ю.О.